未授權的專利是否能用于廣告宣傳?

《廣告法》第十二條規定:

廣告中涉及專利產品或專利方法的,應當標明專利號和專利種類;未取得專利權的,不得在廣告中謊稱取得專利權;禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利作廣告。

但國家知識產權局發布的《專利標識標注辦法》的第七條規定:專利權被授予前在產品、該產品的包裝或者該產品的說明書等材料上進行標注的,應當采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請號,并標明“專利申請,尚未授權”字樣。

一個規定不可將未授予專利權的專利申請做廣告,另一個表明可以標注,但需要標明“專利申請,尚未授權”字樣。

那么,《專利標識標注辦法》第七條與《廣告法》第十二條是否相抵觸?如果相抵觸,企業會因為依據《廣告法》第十二條被行政處罰?

 一、如果專利權被授予前進行專利標識標注會因為依據《廣告法》第十二條要求被行政處罰嗎?

毫無疑問,會的。

《專利標識標注辦法》第七條的相關規定,與作為上位法的《廣告法》第十二條第三款相抵觸,依照《立法法》第五章的規定,應當適用上位法的《廣告法》第十二條第三款,即“禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利作廣告”。

《廣告法》第十二條第三款的立法本意是因為:一項產品標稱使用專利技術或設計,能夠吸引消費者的關注,因為普通消費者會認為該產品有創新之處。

但是,專利申請能否獲得專利權是未知、不確定的。

普通消費者不一定能區分“專利”與“專利申請”,甚至會誤認為取得專利申請號的技術或設計也有創新性或者說已被專利管理機關初步認可。

為避免誤導消費者,故禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利作廣告。

根據《廣告法》第五十九條的規定,涉及專利的廣告不符合本法第十二條規定的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處十萬元以下的罰款。

因此,小米科技有限責任公司于2015年09月15日起在小米官網宣傳中稱小米4C手機邊緣觸控已申請46項專利的“黑科技”等文字表述的內容,當時尚未取得專利證書,只有專利申請號,由于使用未授予專利權的專利申請做廣告,北京市工商行政管理部門責令其停止發布廣告,并處以3萬元的罰款。

 二、《專利標識標注辦法》這樣規定的目的是什么?

國家知識產權局2003年公布、2012年5月1日廢止的《專利標記和專利號標注方式的規定》,并沒有任何有關專利申請信息標注的規定。

但取代《專利標記和專利號標注方式的規定》的《專利標識標注辦法》在第七條新增了相關的規定,那當時是基于怎么樣的考慮加上這個條款呢?據國家知識產權局2011年10月21日公布的《關于〈專利標識標注方式的規定(草案)〉(征求意見稿)的說明》中介紹,一些專利申請人在專利權被授予前的標注行為并不規范,有的沒有注明是專利申請,有的則沒有注明專利申請號。

這些情況會使公眾誤認為其已經被授予專利權,從而對市場競爭秩序產生不良影響,而且也不利于公眾進行檢索和查詢。

為此,草案新增一條規定,對在專利產品和產品包裝上標注專利申請號的,明確要求應采用中文標注專利申請的類別并附加“專利申請號”字樣,并如實說明該專利申請尚未授權。

由此可以看出,《專利標識標注辦法》第七條是從防范“假冒專利”角度立法的,是設定責任義務的條款,違反該條款屬構成假冒專利行為,未違反該條款不代表不違反其他法律法規規章。

但另一方面,如果嚴格按《專利標識標注辦法》的方法來標注,加上特別的文字說明,至少能證明不是惡意的假冒專利,且也會一定程度降低或完全消除普通消費者難以能區分“專利”與“專利申請”的問題,也就降低了禁止使用未授予專利權的專利申請作廣告的社會危害性。

同時,由于專利標識還有另外一個目的,就是提醒公眾注意該產品是已經申請專利的,其他人如果不經許可而擅自模仿,后續授權后可能承擔嚴重的法律責任,是對國家知識產權局專利公開的一種補充,有助于提高全社會尊重他人知識產權的意識。

因此,各位企業朋友們,對于這類未授權的專利,能不進行宣傳還是不要用于廣告或包裝宣傳了。

當然,如果你想拿這十萬元以下的罰款當做廣告費,制造熱點,那就當我白說。

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